三、建立有中国特色的未成年刑事司法制度恢复性司法模式构想

    构建未成年刑事司法制度恢复性司法模式不仅需要理念的转变，而且需要立法的创新以及各种配套措施的完善。

    1、恢复性司法模式并非意味着割裂同现存司法制度的联系

    在理念上，对于有中国特色的未成年刑事司法制度恢复性司法模式，应是程序和实体处理的统一体。[9]

    从实体上讲，恢复性措施又不仅限于常用的恢复性措施有赔礼道歉、补偿、赔偿、社区服务。刑事惩罚措施也包括在恢复性措施之内。从程序上来说，可以被用来达到复原性结果的方法和过程是多样化的，这些程序之间的主要区别在于当事人参与的自愿程度不同。在一个极端上，受害人和犯罪人之间直接或者间接的（由其家属、亲友、社区成员或者他人协助调解）完全自愿的协商，是达到复原目的最为理想的程序；而在另一个极端上，则是通过司法程序和司法强制力做出带有复原目的的惩罚措施，以达到复原目的和结果。

    常见的司法模式包括改造模式与惩罚模式，两者虽然存在不足之处，但不可否认，它们同时也具备各自的特色。较之改造模式来说，恢复性司法模式应当为当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人提供更为完备的法律保障，维护他们的权益，实现公平、正义。但同时也要保留改造模式的教育效果；此外，恢复性司法模式还应当借鉴惩罚模式的特色，注重对犯罪人的正当惩罚，从而实现对犯罪人的教育与改造。

    2、进入法院审判阶段之前的程序构想

    按照我国刑事诉讼法的规定，公诉案件分为公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院判决三个阶段，自诉的案件分为当事人起诉、法院审理两个阶段。笔者认为，自诉案件，当事人起诉和法院审理阶段都可以适用恢复性司法程序；公诉案件，在公安机关立案前后、检察机关审查起诉和法院审判三个阶段中当事人及其法定代理人有调解或和解意愿的，司法机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议的，司法机关可以分别作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚的决定，以有利于调解结果的实现。

   （1）公安机关受理、立案阶段。公安机关受理控告到立案前，当事人及其法定代理人希望通过调解或和解来解决纠纷的，公安机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议，被害人明确要求不追究加害人刑事责任的，公安机关可以同意被害人要求，作出不予立案的决定。对于已立案但尚未进入检察阶段（刑事拘留、取保候审、逮捕等），当事人及其法定代理人希望通过调解或和解解决纠纷的，公安机关可以委托人民调解组织进行调解，经调解达成调解协议，被害人不要求追究加害人刑事责任的，公安机关可以同意被害人要求，作出撤销案件决定。[10]

    （2）检察机关审查起诉阶段。办理未成年人犯罪案件的公安机关认为未成年犯罪嫌疑人符合适用恢复性司法程序的，应当向检察机关提出书面建议。检察机关认为符合相关条件后，询问当事人及其法定代理人是否同意适用恢复性司法程序。询问前，办案人员应详细解释恢复性司法的含义、适用程序以及适用后果，并保证当事人做出决定的自主性。当事人及其法定代理人也可以主动申请采用恢复性司法程序，由办案人员审核后决定是否适用。

    当事人自愿就适用恢复性司法程序达成协议后，相关司法机构将案件移交给未成年人恢复性司法的专门执行机构。由调解员确定会议的时间和地点，并在会议前找未成年犯和受害人谈话，确使双方认识到具体犯罪行为的性质和影响，同时使他们对恢复性司法的面谈程序有初步了解。

    参加恢复性面谈程序的一般包括未成年犯、受害人和司法代表三方人员。未成年犯一方有未成年犯及其监护人、法律顾问；受害人一方有受害人及其支持人；司法代表一方包括调解人、司法机关人员。首先由调解人介绍在座的参与者及其与该犯罪的关系和他们参加的原因。随后调解人应先询问犯罪人在犯罪当时的想法和感受，让其辨认在犯罪中伤害的人，然后向受害人、在场的受害人的支持者，最后向犯罪者的监护人、法律顾问询问相关的问题。安排这种发言顺序是出于以下的考虑：第一，能让受害人在面谈程序一开始就听到犯罪人承担了犯罪责任以减轻受害人的气愤情绪；第二，邀请受害人方面的人在犯罪人的监护人、法律顾问之前陈述，可以尽量避免由于后者可能想办法降低事情的严重性而激怒受害人。之后，调解人应当指出面谈的重点是就怎样修复这些伤害达成协议，并围绕协议的达成在各参与者之间促成建设性的对话。对于达成的协议调解人及司法工作者一般不会干预，但当提出的补偿显示出明显的不正当性时就必须加以干预，以促使恢复性结果的实现符合正义的基本要求。该达成的协议必须由司法机关确认其效力方可执行。

    3、法院审判阶段的程序构想

    在法院审判阶段，笔者认为，在以圆桌审判改革为契机， 把未成年犯罪人、被害人以及其他当事人聚合起来， 确立以恢复被犯罪行为破坏的社会关系为主要任务最为重要。

    在传统的量刑模式下，法官对未成年犯罪人的量刑都是在刑法规定的法定刑的幅度内自由裁量，虽说各种具体情节对于法官的自由裁量都起到了指导作用，但法官的主观因素对于量刑起到了很大的影响，这样的刑罚裁量模式显然具有相当的局限性。在圆桌审判提供的宽松的审判环境下，构建由未成年犯罪人、被害人及其家长、检察官、律师、甚至一些社会工作者参加的量刑会议并提出量刑建议；法官在综合各种量刑建议的基础上做出科学、合理的刑罚。这种刑罚裁量模式能够充分减少法官的主观认识的影响；同时，也使量刑过程程序化，刑罚的裁量更加科学、合理。而参与刑罚裁量的各当事人以及社会工作者，在圆桌审判提供的宽松环境中也能够畅所欲言，可以从犯罪人的罪行、矫正以及社会防卫等各个角度来考虑刑罚裁量。

    在这一量刑程序中还可以为犯罪人提供各种悔过途径。由圆桌审判过程中提供的犯罪人与被害人面对面的机会， 让其双方得到充分的交流和沟通， 并以此来感化未成年犯罪人。当然，最为重要的是确立法官在此过程的地位及权限。法官在此过程中应起主导作用，要保障这一程序得以顺利进行，同时还要对各种量刑意见进行综合考虑并最终决定对未成年犯罪人可以的刑罚。