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法治的真谛是人权——徐显明
时间:2009-06-02  



主持人:早在100多年前,京师大学堂的总监督严复先生曾经说过一句话,他说:“身贵自由,国贵自主”国贵自主说的是外交问题,说的一个国家应该独立自主,今天我们的话题不是它,我们的话题是说人权问题,今天我就给大家请来了中国政法大学的校长,他现在坐在我的左边,他给我们带来的话题是,“法治的真谛是人权”,好,有请。

主持人:在正式请您做这个报告之前,我们现在有一个简短的交谈。让大家熟悉您的性情,我想了三个问题,第一,我发现您是1999年的时候,在山东大学做副校长,校长一级的干部,当年你只有42岁。结果2000年的时候,我没说错,2000年的时候来到了中国政法大学。

徐显明:是2001年。

主持人:实际上徐校长在研究这个人权问题的时候,是早于80年代中后期,那个时候就开始了。从那时候开始写了很多这样的文章,下面我们就仔细地聆听徐校长给我们带来的报告,报告的名字叫“法治的真谛是人权”,有请。

徐显明:那么这是一个非常大的题目,把法治和人权结合到一起,讲法治,我想同学们应该和我的理解相似。就是说我以前有一个观点,我们全部的法学问题,或者全部的法律问题,实质上都是权利问题。

    那么法治的第一个环节,大家知道是立法,我们是法典式的国家,那么立法是在做什么呢?在我看来,立法是在用国家的权力机关分配权利,它是一个国家的权力资源的配制过程。当然这是权利,一个国家权力资源的总量,是一个衡量,或者是一个常量,那就怎样合理地把这些权利资源配制到国家机关,配制到社会,配制到公民。所以这三者有一个比值关系,所以在我看来,立法就是在分配权利资源,那么这是法治的第一个环节。

    法治的第二个环节,大家知道是执法,行政执法。我们大量的权利是需要落实的,所以执法的过程,实际上就是一个落实权利的过程,那么这是第二个环节。第三个环节,就是我们所有的国家机关,所有的社会组织,所有的公民都要守法。守法是什么呢?守法是为了获取权利,只有守法状态下,你得到的权利,才是可靠的、才是稳定,才是能够受到保护的。

    第四个环节我把它叫做司法,司法之所以必要,是因为权利和权利发生了冲突。那么其中必定有一方,甚至可以说两方,权利受到侵害的时候,发生了权利损害,那么这个前提出现了,司法才成为必要。所以我把司法的过程,叫做权利的救济或者补偿的过程。那这样立法是分配权利,那么执法是落实权利,守法是获得权利,司法是救济权利。所以全部法律的环节都和权利有关,那这样的话,法律它的全部构成就是权利,当然它要附带义务了。那么整个法学是什么,这个在20年代就已经做出判断了,法学实质上是权利之学。那么从这儿做切入点的话,同学们可能就知道了,法和权利是内在地结合在一起的。那么权利当中,最重要的一类是什么呢?我想应该是人权,所有的权利,应该本源于人权,所以人权是一切权利的出发点,人权也是一切权利的最高概括。基于这样一种认识的话,人权大概就是整个法学王冠上的一颗明珠,所以大家研究法学,来学习法律。那么最终我想应当以一种志向,就去摘取这颗皇冠上的明珠。把这个作为切入点的话,法学、法治和权利,和人权,我想大概地就有机地结合在一起了。所以我现在有这样一个基本的理解,法治和人权实质上是一回事,法治它是表,人权是里,它的外在表达是一个法治,是我们见到的一个个的条文,那么条文里面当然有一定的价值准则、一定的组织安排、一定的制度遵守。那么它的里,它的本体,实际上都是为了人的权利而准备的,为了人权而准备的,所以在这儿我就把人权和法治当作同一个事物来理解。

    从历史上看,我想我们学过法律史的同学,无论是学中法史的,还是学西法史的,你只要学过法律史的,那你都应该知道法治是怎样发生的。中国历史上的法治,这个中国争论最长久的一对思想就是人治和法治,在我看来人治、法治是水和火之间的关系,冰碳不能相容。当然中国古代主张人治的,有他的道理,这就是构成了儒家。那么主张法治的也有他的道理,就构成了法家,但中国还有一个了不起的思想家,就是荀子,他有一个著名的思想史,法后王,但他在法学上的贡献就是隆理重法,就是把法和理放在同等重要的位置上给予对待。隆是隆重的隆,隆理重法,他的思想到后世被董仲舒所继承,那么就变成了得主行服,是另一种表达方式。

    所以直到清代的时候,在梁启超那儿,才突然有一个发现,说中国两千年之学,不是儒学,不是孔学。实则荀学也,是荀子的思想,那么荀子的思想统治了中国两千年,那么就是他的隆理重法,把理和法结合到一起,当然他还是主张以德为先,以理为高的,那么这就是荀子。

    所以后来有人做总结,说把中国两千年的法治、人治之争就概括为,这就是梁启超的观点,人治和法治,他给它下了一个定义,说“圣法之治出于理”,圣人的圣,“圣法之治出于理”,凡是主张法治的,首先是建立在一种理性上,建立在一种价值观的判断上,然后说“圣人之治出于己,是以一己之思,一己之念,按照最高统治者的喜怒哀乐来治理国家”。完全是根据自己,所以梁启超就把人治和法治就区分开来。那么中国两千多年,人治和法治之争,包括到清代,也出现了人治和法治之争。像老乃萱就非常保守,当中国要举行律制改革的时候,他就出来反对,他还用的是儒家的思想。所以人治、法治之争存续了两千多年,在观念上,当然在制度上,我想追寻的是荀子的学说,那么涉及了“出理入行,离之所去,行之所收”,像这样的制度建立起来了。但是在这两千多年当中呢,我说中国的传统是缺乏人治的内核的。因为在这个传统里面,总是把人当作统治的对象来看待,就是说人的主体性问题,在中国两千多年的制度当中没有得到解决。


    那么西方的传统,大家现在都在读亚里士多德的书,也在读柏拉图的书。那么最早给法治做一个揭示,实际上就是两条,第一条就是要有一个好的法律,就是良法,那么第二条就是这个好的法律被普遍地遵守。这个时候,这两者结合起来,便构成一个法治,当然古希腊也有过人治和法治之争。他们认为,比较理想的一种治理方式是人治,当然有一个前提,就是这个治理者一定得是一个哲学王,就达到圣化的状态,就是在他身上永远不犯错误,他永远是一个圣人,可是谁能保证统治者永远不犯错误呢,既然做不到的话,那就重新做选择。就莫不如选择一个制度,那么制度呢,它有稳定性,有长期性,有全局性。选择一个制度,最后大家觉得比较来、比较去,说制度的稳定性,肯定比人治要好。那么在这个前提之下,所以大家选择制度的治理,那就是法治。所以在古代,在西方也有人治法治之争,但是作为一种制度性的历史,我个人认为它的开创,应该是从1215年开始。

    但是这个历史是英国开始的,就是法治的历史如果在西方寻找源头的话,应当找到英国去。法国的《人权宣言》200周年,在巴黎举行了一次隆重的纪念大会,那就是1989年了 。世界好多国家的政要都出席了,当时法国的总统密特朗很自豪地说,世界的人权是产生在我们法国,英国那个铁娘子一听就不高兴了,就不顾外交礼节,马上就站起来,因为对她来说这是个原则问题,她说,不对,人权是产生在英国。那么这是人权史上的一个趣话了。那么这个撒切尔夫人为什么讲是产生在英国呢,就是我说的这个1215年的自由大宪章。

    这个自由大宪章在历史上有一个了不起的贡献,就是它开了一个先河,在1215年,这个自由大宪章之前,所有的国家,所有的法律和权利在设计关系的时候,都是法律要服从于权力,就是国家权力要服从于王权。就是1215年开始,这个自由大宪章开始,王权开始服从于法律,所以用法律束缚王权,是法治的开始。

    那么什么时候国家权力不受法律束缚,什么时候便没有法治,什么时候法律束缚住了国家权力,使国家权力能够在法治的这个轨道上运行,什么时候就有了法治。每一个国家大概都应该是这样一个历史。所以我现在把法治和人权结合起来理解的话,应该是什么状态呢?就是用法律的方式,把国家权力和公民的权利这两者之间的关系,调协到和谐状态,使这两种权利和谐相处,那么大家彼此形成一种需要,国家权力它是以公民的权利为本源、为原则、为行使的最高目的,为宗旨。那么公民以国家权力作为自己权利的救助对象,在某些时候作为实现自己的权利的依赖对象。

    那么这就是法治和人权之间的一个表,一个里的关系。一个是本源,一个是外在表现。或者谈谈人权的历史。那么人权的这个历史,作为汉字这个概念,它是怎样发生的,目前这一项研究,在国内可能还是一个盲点。大家读过另一本书,就是《人权概念的起源》,这个书写得是非常好的,我建议大家有时间去读一下。但是在这本书里面缺乏的是人权概念汉字是怎样发生的,所以我用了一段时间,也是用了三、四年的时间,读了很多书,写了有五、六万字的文章,把人权概念的汉字起源,做了一个考证。

    这是我到日本去进行合作研究的时候,一个成果。简单地说这个概念,是发生在日本明治维新之前,大家知道1840年的鸦片战争,这个话题说起来非常沉重。当然和香港有关系。1840年就是鸦片战争之后,受到震动最大的国家,如果翻开这一段历史去比较一下的话,我自己感觉并不是我们中国,而是我们的邻国。所以日本人整个都震惊了,因为在这之前,他们非常朝拜中国,他们把中国当作非常神圣的地方,一切都向中国学习,大家知道日本,它的文化、它的现代的文化,它自己本源的东西是很少的,所以那个时间日本的文化大多都取之与中国,它所了解的西方,只不过就是来自于荷兰的传教士的那种影响,但是鸦片战争,我们失败了以后,日本举国震惊,所以这个时候,好多知识分子反省,那就说明汉学已经没落了,儒学不能再尊奉了,我们必须抛弃汉学,而选择其它学。那么什么学是最先进的呢?当时日本人了解,因为荷兰当时是世界的建炮中心,所以这个射程最远的炮是荷兰人造的,那么吨位最大的舰也是荷兰人造的,所以当时日本人就说,是不是有一种学叫“兰学”,荷兰的兰,兰学。所以一大批知识分子最后决定,抛弃汉学,转学兰学,那么这样的话,一些知识分子就涌到荷兰去了。

    到了荷兰以后,他们才知道还有法国,还有英国、还有德国。所以日本人的眼界是通过荷兰被打开的,那么当时的兰学,成为日本的“显学”。那么到了荷兰以后,那么荷兰这个最有名的大学,当时叫莱顿大学。莱顿大学的法学院,当时正在开罗马的课程,也开法学概论,日本去了一个学者,这个人叫津田真道,他听了丁西尼教授的讲课,他把他讲课的所有内容,在回国以后,做了一个整理,写了一本书叫做《泰西国法论》,就是这本书里面,他第一次谈到了人权。那么这些留学西方的日本人,荷兰是单独的一个语种,带着荷兰语回日本,甚至后来到英国去、到法国去、到德国去。那么懂这些国家语言的人回到日本,怎样把他们获得的这些知识,获得的这些观念,转达给日本民众呢?他们当时非常苦恼,最后选来选去,还是要用一个办法,就是还必须借助于汉文,向日本人转达,所以他们就把西方的观念借助于汉字,就形成了现在我们日常生活当中须臾不可缺离的那些概念,有个中国人留学日本时,有这么一本书,这本书里面统计,把西方的观念移借到东方来,然后借助于汉字表达的,大概是782个。像大家现在知道的像宪法、刑法、民法、诉讼法、政体、三权分立、甚至干部,群众、革命、经济等等。这些概念,都是这一时期,日本人把西方的观念把它带过来,然后用汉字把它概括出来。

    大家可能看过那个一万日元的头像,一万日元纸币上有一个穿着日本和服,脸拉得常常的,大概比苏东坡脸还长,“昨日一滴相思泪,三天以后留腮前”,这个脸有多长。那么这个人叫做福泽谕吉,后来被日本称作东方的卢梭。他这一生有60多本著书,其中有和荀子的著作同名的一篇叫《劝学》,这个《劝学》篇里面表达了一个非常好的思想,就是他把卢梭的观念用我们东方的语言来表达。

    那么这个福泽谕吉,就把我们道家天的观念和西方的就是卢梭的思想结合起来,所以他最著名的一句话,叫做“天不造人上之人,也不造人下之人”,这个话就是卢梭所讲的,“人人生而平等”,就是把西方的这种“人人生而平等”的观念,用东方的观念表达出来。但是不要忘了他是用我们的观念,这就是把西方的一些人权思想开始介绍到东方,所以在世界人权史上,这几个年份,是非常重要的。可以说建立了几个特别的独特的人权体系。第一个就是英国人,1689年,英国的权利典章,这是英国真正的人权立法的开始,但那个自由大宪章还不是一个真正的人权立法,它是法治的开始,里面有人权的内容。


    第二个就是大家所熟悉的1789年,1789年法国产生了人权宣言,这个宣言被称作人权的古典正本,后世所有国家在确立自己宪法的时候,都要模仿一下法国的《人权宣言》,大概2年以后,法国在制定宪法的时候,就把它写到宪法的序言当中去了,成为一个最高准则;第三个“89”,就是1889,这个就是日本人在东方做的一个贡献,就是把西方的一些人权观念,在经过明治维新以后,把它系统化。在1889年制定了《大日本帝国宪法》;那么第四个“89”,就是1989,1989这一段就是世界范围内的宪法改动风潮,所以有人说上一个世纪,在它的前半叶,地球是向左转的,大家都在学习一些社会主义的制度和方式,甚至我在研究生存权的时候,研究生存权的时候,发现一个问题,很可能是我们社会主义的一些方式,挽救了垂死的资本主义。资本主义是学了社会主义的方法,保住了自己的这种昌盛。那么到后半期,可能就出现了一个右转的状态,就特别是表现在东欧这些国家,他们修改宪法,所采用的人权体系大多都是西方。所以在世界的人权史上,这四个现象,四个体系,需要大家去认真地思考。

    那么日本人把西方的这些人权观念带回来,最早翻译的时候,像我刚才说的,这个津田真道写的这本《泰西国法论》,开始把和身体相关的权利,它归结为一类,那么和公民相关的,当然他当时用的概念叫住民,和住民相关的权利它又归结为一类,所以在他书里面就出现了两类权利,一类叫做身体方面的权利,一类叫做住民方面的权利,这个书正式出版的时候,他做了一个修改,和身体相关的权利,它就叫做“人权”,那么和公民相关的权利,它简化为“民权”。这两个概念是非常使人兴奋的。所以这本书就是我们汉字人权概念的一个起源。

    这个概念产生了以后,那么对我们的影响有哪一些呢?梁启超先生对康有为有一个评价,他说“近世一些政治、法律术语,大多都起至西方,而移至东国。康南海先生乃民权简史首创第一人”。所以梁启超、康有为、胡礼垣、甚至魏源,那么这些人都是早期,比较早地接受了就是来自于东方的这种人权观的人。那么这一段时间,大概就是中国戊戌变法以后,一直到我们法律改革之前,这十年左右时间吧,人权大概是中国知识分子谈论最多的一个话题。

    所以梁启超先生就讲,说近代中国的变革实际上是在三个方面进行的,一层一层地往前推进,那么最早的变革就是1840年以后,我们进行的是器物变革,我们的技术落后于西方,所以到西方去学人的技术,师夷长技以制夷。

    第二个阶段是学制度,是必须用新的制度,然后再结合这个新的技术,那么这时候中国一大批知识分子开始觉醒,这就是大家后来所知道的,我们的辛亥革命。要学西方,要建立我们的共和国,要建立我们的人权制度,后来辛亥革命举行完了,武昌起义枪也响了,中华民国也建立起来了,中华民国《临时约法》也颁布了。但后来陈独秀发现一个现象,尽管变法了,尽管革命了,那么尽管有了宪法,但是该复辟的复辟,那么该做皇帝的做皇帝。那么该乱抓人的还乱抓人。鲁迅先生说,说我们人身有自由了吗,没有,因为我们的人身是可以卖。所以那个制度,被荡来涤去,存在不下去。

    第三个阶段变革就是文化变革,所以1915年就出现了新文化运动。那么这个新文化运动,起首当然是陈独秀了,像李大钊,像这些人都是这个时期最杰出的干将。那我研究这一段历史,我发现,在陈独秀的观念里面,1915年,他写的开展新文化运动的第一篇文章当中,他后来讲的民主和科学,就是德先生和赛先生,这两个先生,在最早不是这样表达的。最早讲的是人权与科学,他说看法兰西的变化,除科学“一轮”之外,人权之作用不在科学之下,就是这时候他的意识当中,人权是比科学更重要的东西,所以他要倡导,人权与科学。

    但是我们当时只重视了两个先生,就是德先生和赛先生。那么这里面有民主,所以现在理解陈独秀这些观点,他的民主当中一定是包含着人权的,所以我说法治加人权,合起来就是民主。法治的真谛在人权,那么法治再加人权就可以等于民主,它就是一种制度。那么这就是新文化运动,这是梁启超后来做总结,中国近世的变革,从器物到制度,再到文化,大概经历了这么三个阶段。

    其中最著名的就是,对我来说最感兴趣的一个观点是什么,毛泽东能够用生存权来评价湖南省宪法,这在当时是非常难能可贵的。因为1919年,《魏玛宪法》第一次把生存权入宪,而1920年,毛泽东就能用生存权这个概念来评价湖南省宪法,他说你这个宪法里边,人民的劳动权、就业权、救济权都不做规定,这怎样能够保证民的生存权呢,这是他的原话,我觉得是非常了不起。那么就是上一个世纪里,中国人权史上,值得大书特书的一件事情。

    在这之后,就作为纯正的一场人权运动,大概是1929年,那么到1933、1934这一段时间,以胡适先生为代表的,当然里面有一位大将是徐志摩,像潘光旦这些人都加入了,起源于1929年国民党的第三次代表大会,那么这次代表大会上,上海当时是国民政府的一个特别市,这个特别市的党的领导人,书记党叫陈德征,他当时在上海特别司教育局的局长,在国民党的“三大”上提了一个议案,这个议案就要求,说对反革命的处理,要通过党来认定,就是凡是国民党认定哪个人是反革命,就不要再经过侦查或者什么,可以直接交付审判。然后就判他刑罚,这个议案居然在国民党“三大”上获得通过,这一下就引起了全国的,知识界的一片震怒,这不是用党来审判嘛,所以一些受过西方教育的知识分子,觉得这里面是背离法治的。所以胡适先生他认为没有法治也没有人权。

    那么和这个相关的,就是同学们知道,一个民权保障同盟,那么这就是宋庆龄先生发起的,从我们这个人权角度去研究它,要注意这个时候,她还用民权两个字,所以这个概念上,就民权和人权在那个时候是有所区分的,凡是政治领域里面的权利,大家习惯把它称作民权,那么和政治无关的其它权利把它叫做人权,所以宋庆龄先生组织民权保障同盟,那么就是为了实现,当时国人的在政治方面的权利,所以他解救了很多的共产党人。

    那么这个沈先生当时是全国律师协会的会长,他从1935年开始,就要提倡一种冤狱赔偿,请同学们要注意,冤狱赔偿在人权上是有巨大的价值,如果以往的这些人权诉求,人权的研究,还变不成一种现实的话,冤狱赔偿是制度化的人权,就是人权有一个特点,人权当不能进入诉讼领域,那么对他的保障是缺制度,而沈钧儒先生的发起这场冤狱赔偿运动,就是要把人权把它制度化。

    所以上一个世纪前半叶从人权历史上去考察,大家可以看出我这个描绘,人权从汉字这个概念产生,然后到传入中国,传入中国以后,产生了我们的辛亥革命,建立了人权制度,又发生了这样五场人权运动,那么这就是上半叶我们人权的一个基本现实。

    所以我给同学们讲人权的阶段历史,最终是要鼓励大家,在制度上,对人权进行设计,现在的人权大致上分成三类,一类叫做应有的人权,这个是需要大家去认识去,去论证,应有的人权和一个国家的经济社会发展状况应该相适应,哪些是应当有的;那么第二类叫做法定人权,法律上有的人权。应有的人权,这个范围肯定更宽,更广,把应有的上升到法律上去,这个范围可能就窄一些了;第三类人权就是把法定的人权,再变为现实的人权,就是实有的人权,所以应有人权,法有人权,到实有人权,所以一个国家人权最好的状况是这三者的一比一,如果这三者比例下来的话,比值还是一,这个国家的人权状况就是最好。

    如果这三者的比值关系,越来越小,那么这个状况就是需要改变,所以人权是一个动态的概念,那么我今天讲历史,最后把这个概念的特征,解释给大家,希望大家从我们法学的角度上去研究它,从制度层面上去设计它和实践它。

主持人:谢谢徐校长,给我们带来这么精彩的讲演报告。

  
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